남성 혜택받는거 많다던데 그거 똑같이 해주고. 뭐 여성 임신이라단지 생리라던지 이런거 인정은 해주면서 공익돌리면 되지않나... 어떻게 합헌나온거지....? 실제로도 여성중에 사관생도들 많잖아.. 관련 판례 헌재결정례정보 병역법 제3조 제1항 등 위헌확인 [전원재판부 2010헌마460, 2011. 6. 30.] 【판시사항】 가. 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입되도록 한 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 대한 헌법소원 심판청구의 청구기간 도과 여부(적극) 나. 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 평등권 침해 여부(소극) 【결정요지】 가. 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 18세가 되는 해의 1. 1.에 제1국민역에 편입되었는바, 그로부터 1년이 경과하여 한 구 병역법 제8조 제1항에 대한 심판청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다. 나. 이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다. 집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다. 한편 보충역이나 제2국민역 등은 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것은 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해하지 않는다. [주 문] 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 대한 심판청구를 각하한다. 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문에 대한 심판청구를 기각한다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 1986. 1. 16.생의 남성으로서, ‘2010. 10. 26. 306 보충대로 입영하라.’는 취지의 입영통지서를 받았으나, 학업을 이유로 입영을 연기하였다. (2) 청구인은 남성에게만 병역의무를 부과하는 병역법 제3조 제1항 및 제8조 제1항이 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 2010. 7. 23. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상과 관련 조항 청구인은 병역법 제3조 제1항 및 제8조 제1항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 병역법 제3조 제1항 단서는 여성의 병역에 관한 사항을 정한 것으로 남성인 청구인에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니함이 명백하다. 그러므로 이 사건의 심판대상은 청구인에게 적용된 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문 및 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)제8조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정하기로 한다. 이 사건 심판대상 법률조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 (병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법에서 정하는 바에 의하여 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제8조 (제1국민역에의 편입 및 편입대상자신고) ① 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다. 2. 청구인의 주장요지 병역법 제3조 제1항 및 제8조 제1항은 청구인의 거주이전의 자유 등 기본권을 침해하고, 또한 남녀를 차별취급하여 청구인의 평등권을 침해한다. 3. 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구의 적법 여부에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하므로(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428등, 판례집 19-1, 118, 131 참조). 그런데 1986. 1. 16.생인 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 2004. 1. 1. 제1국민역에 편입되었고, 그 때에 구 병역법 제8조 제1항으로 인한 기본권 침해의 사유가 발생하였다고 할 것인바, 그로부터 1년이 경과하여 한 이 사건 심판청구 가운데 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다. 4. 구 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 청구에 관한 판단 가. 문제의 제기 구 병역법 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 국방의 의무 가운데 병역의무를 부담하는 대상자를 ‘대한민국 남자’로 정하여 병역의무자의 범위에서 여성을 배제한 것이다. 이 사건 법률조항이 정한 ‘병역의무’와 ‘국방의 의무’가 동일한 것은 아니나, 병역의무는 국방의 의무의 주요한 부분을 이루고 있는바, 국방의 의무를 입법을 통하여 구체화하는 과정에서 남성과 여성에 대하여 서로 다른 범위의 의무를 부과한 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는 차별취급인지, 평등권침해 여부가 문제된다. 나. 이 사건 법률조항의 평등권침해 여부 (1) 심사기준 (가) 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다."고 선언하면서, 이어서 "누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이고, 이는 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별임은 분명하다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 453-454 참조). 한편 우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다. (나) 나아가 우리 헌법은 제39조 제1항에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정하는바, 국방의 의무를 이행함에 있어서 그 의무자의 기본권이 여러 가지 면에서 제약을 받게 된다고 하더라도, 평등권 침해 여부의 판단에 있어 엄격한 심사가 요구되는 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기는 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 454-455 참조). (다) 또한 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710). (라) 결국 이 사건 법률조항이 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려운 점, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정되는 점에 비추어, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 455). (2) 판단 이 사건 법률조항이 병역의무자의 범위를 정하는 기준으로서 ‘성별’을 선택한 것이 합리적 이유 없는 차별취급인지 살펴본다. (가) 일반적으로 집단으로서 남자와 여자는 서로 다른 신체적 능력을 보유하고 있다고 평가되는데, 전투를 수행함에 있어 요청되는 신체적 능력과 관련하여 본다면, 무기의 소지ㆍ작동 및 전장의 이동에 요청되는 근력 등이 우수한 남자가 전투에 더욱 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다고 할 수 있다. 물론 집단으로서의 남자와 여자가 아니라 개개인을 대상으로 판단하는 경우, 여자가 남자에 비하여 전투에 적합한 신체적 능력이 우월한 사례가 있음은 분명하나, 구체적으로 개개인의 신체적 능력을 수치화, 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 또한 신체적 능력이 매우 뛰어난 여자의 경우에도 그 생래적 특성상 월경이 있는 매월 1주일 정도의 기간 동안 훈련 및 전투 관련 업무수행에 장애가 있을 수 있고, 임신중이거나 출산 후 일정한 기간은 위생 및 자녀양육의 필요성에 비추어 영내생활이나 군사훈련 자체가 거의 불가능하다. 이러한 신체적 특징의 차이에 기초하여, 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 455-456 참조). (나) 한편 현역 외의 보충역이나 제2국민역은 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 전시 등 국가비상사태에 병력동원 내지 근로소집의 대상이 되는바, 보충역이나 제2국민역이 평시에 군인으로서 복무하지 아니한다고 하여 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요구되지 않는다고 볼 수 없으므로 대한민국 국민인 여자에게 보충역 등 복무의무를 부과하지 아니한 것이 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 456-457 참조). (다) 또한 비교법적으로 보아도, 이 사건 법률조항과 같은 입법이 현저히 자의적인 기준에 의한 것이라 볼 수 없다. 징병제가 존재하는 70여 개 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 이스라엘 등 극히 일부 국가에 한정되어 있으며, 여성에게 병역의무를 부과하는 대표적 국가인 이스라엘의 경우도 남녀의 복무기간 및 병역거부 사유를 다르게 규정하는 한편, 여성의 전투단위 근무는 이례적인 것이 현실이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 457). (라) 그 밖에 남녀의 동등한 군복무를 전제로 한 시설과 관리체제를 갖추는 것은 역사적으로나 비교법적으로 전례가 없어 추산하기 어려운 경제적 비용이 소요될 수 있고, 현재 남자를 중심으로 짜여져 있는 군조직과 병영의 시설체계 하에서 여자에 대해 전면적인 병역의무를 부과할 경우, 군대 내부에서의 상명하복의 권력관계를 이용한 성희롱 등의 범죄나 남녀간의 성적 긴장관계에서 발생하는 기강 해이가 발생할 우려가 없다고 단언하기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 457). (마) 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것이 합리적 이유 없는 차별취급으로서 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2 하, 446, 457). 5. 결론 그렇다면 구 병역법 제8조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은, 구 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 판단에 관하여 재판관 조대현, 재판관 김종대의 아래 6.과 같은 별개의견, 재판관 목영준의 아래 7.과 같은 반대의견(위헌의견), 재판관 민형기의 아래 8.와 같은 반대의견(각하의견)이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 나. 차별의 합리성 여부 결국 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 선언되더라도, 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려우며, 나아가 그 결정으로 인하여 현재 여자들이 누리고 있는 병역의무에 있어서의 상대적인 혜택이 청구인과 같은 남자들에게 그대로 확대될 수 있는 것도 아니다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 468 참조). 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 기본권, 즉 평등권이 침해될 가능성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그 기본권침해 가능성이 인정된다 하더라도 기본권 침해의 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정되지 않는다. 그렇다면, 이 사건 법률조항에 대한 청구인의 심판청구는 부적법하므로 마땅히 각하되어야 한다.